Is it possible to conclude a prenuptial agreement in Switzerland? Damien Hottelier's Keynote Address at the ISDC Conference 'Marriage Contracts from Here and Elsewhere'

L’étude de cas suivante sera analysée selon le droit de différents ordres juridiques :

Camille et Dominique vivent ensemble comme couple depuis cinq ans. Ils souhaitent désormais se marier et voudraient conclure un contrat de mariage.

Camille possède une entreprise prospère, tandis que Dominique travaille comme photographe indépendant.

Par le biais d’un contrat de mariage, ils souhaitent réglementer qu’en cas de divorce :

• Dominique n’aura aucun droit sur les actions de la société de Camille,

• Dominique renonce à toute demande de pension alimentaire,

• Dominique deviendra seul propriétaire de leur domicile commun.

Ensemble, ils vont voir leur avocat pour demander conseil.

Vous commencez à bien connaître ce casus. Regardons-le avec notre perspective suisse, en quinze minutes maximum.

Pour comprendre le droit suisse des conventions pré ou postnuptiales, vous devez comprendre que, en fonction de la matière, on va se trouver dans l’une ou l’autre de ces trois piscines :

• en vert, c’est ce qui est certain. Par certain, j’entends que les conventions prises entre les parties seront sans aucune discussion reprise par le Juge suisse dans son jugement de divorce. C’est un domaine entièrement légiféré dans le Code civil.

• en jaune, c’est ce qui a un effet juridique, mais le respect par le Juge de cet accord est incertain. C’est un domaine que le législateur n’a pas traité spécifiquement : vous ne trouverez pas de disposition autorisant ou excluant la convention anticipée sur les effets du divorce.

• en rouge, c’est là où les conventions anticipées entre les parties n’ont pas franchement un immense effet. C’est un domaine que le législateur a traité en prévoyant expressément une maxime d’office.

Je vais être un peu schématique dans cette présentation. C’est un schématisme qui est voulu, parce qu’il va vous aider à comprendre un fonctionnement qui n’est pas totalement évident à première vue. Mais. Ce qui est vert est vert. Ce qui est rouge peut malgré tout être jaune dans certaines circonstances et inversement.

Vous avez compris, on va reprendre le casus et on va parcourir ces trois couleurs pour comprendre ce qui s’y glisse et ce qu’elles cachent.

Du vert !

Le vert, c’est en fait les régimes matrimoniaux et les choix qui sont purement et simplement autorisés par le droit suisse.

La matière est régie aux articles 181 à 184 du Code civil.

Selon l’art. 181 CC, les époux sont placés sous le régime de la participation aux acquêts, à moins qu’ils n’aient adopté un autre régime par contrat de mariage — je mets de côté le régime extraordinaire.

L’art. 182 al. 2 CC nous dit que les parties ne peuvent adopter un régime, le révoquer ou le modifier que dans les limites de la loi. C’est donc un numerus clausus.

L’art. 184 CC prévoit la forme authentique et l’art. 182 al. 1 la liberté de l’instrumenter pré- ou post-mariage.

Il y a trois régimes actuellement à disposition de ces époux, je les passe rapidement en revue vue la présentation de Johanna Fournier :

• la participation aux acquêts, qui est un régime qui prévoit essentiellement le partage de l’ensemble du revenu épargné durant le mariage et la préservation et la bonification de ce qui est obtenu par libéralité ou déjà en possession des époux avant mariage. C’est donc le régime par défaut et très largement le plus utilisé. Id. Allemagne (patrimoines séparés) ;

• la séparation de biens, qui est un “non-régime” : l’idée est de conserver des patrimoines totalement séparés. C’est le régime le plus opté dans mon expérience lorsque des époux passent un contrat de mariage ;

• la communauté de biens, qui crée justement une communauté de biens, une propriété commune, et des règles spécifiques en cas de divorce. C’est aujourd'hui un régime très rare, plus encore depuis le début de l’année, soit depuis que les parents ne sont plus réservataires.

Je déduis de l’énoncé que notre couple n’est pas fermé à un partage d’acquêts — puisqu’il veut exclure spécifiquement un domaine.

Vous pourriez peut-être penser qu’il n’y a rien à régler, puisque l’entreprise de Camille existe d’avant le mariage. Rapidement, il y a deux problèmes en réalité :

• le fait de travailler dans une entreprise au-delà d’une simple fonction de salarié peut devenir complexe du point de vue de la qualification — est-ce que c’est encore un bien propre ? ;

• les revenus des biens propres sont vus de manière très large. Une action gratuite ? C’est un acquêt. Des dividendes c’est un acquêt. Etc.

Heureusement pour la liberté des époux et pour éviter le recours généralisé à la séparation de biens, la loi offre un palliatif. C’est l’art. 199 CC : il permet de prévoir par contrat de mariage (1) que les époux peuvent convenir que des biens d’acquêts affectés à l’exercice d’une profession ou à l’exploitation d’une entreprise font partie des biens propres ; (2) que des revenus de biens propres ne formeront pas des acquêts.

Les deux sont indépendants ! Il faut bien discuter avec les futurs époux pour qu’ils comprennent la portée de l’un comme de l’autre.

Et si les époux veulent un autre régime ?

• dans la séparation de biens, l’entreprise de Camille reste par définition même sa propriété.

• dans la communauté de biens, l’art. 224 CC permet aussi d’exclure l’entreprise.

Le Juge n’a aucune liberté pour remettre en question cet accord pour des motifs de principe ou d’équité (TF 5A_40/2011 consid. 4.1). Je le mets donc dans le vert et c’est la réponse à leur première interrogation — ou pas, on discutera aussi un peu plus tard de l’indivisibilité des conventions.

Et puis, dans le vert, il y a les “autres rapports juridiques”, c'est-à-dire ceux qui auraient pu être créés entre n’importe quelle personne (TF 5A_599/2007 et 5A_626/2007 du 2.10.2008 reproduit in FamPra 2009 755).

Ici, une cession pure et simple de la maison entre époux est donc admissible. C’est un moyen.

Du jaune !

Philippe Meier, Licéité des conventions anticipées de divorce ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_778/2018, Newsletter DroitMatrimonial.ch novembre 2019

Z. Raveane /A. Schmucki: Die antizipierte Scheidungskonvention, FamPra.ch 3/2020, 589 ss.

La vraie difficulté, elle vient avec les deux autres questions sur le couple. Leur but, c’est, en cas de divorce, de s'assurer que Dominique aura la maison en échange de sa renonciation à l’entretien.

Je précise d’emblée que je comprends de l’énoncé que Dominique veut le patrimoine que représente la propriété, pas seulement la faculté de pouvoir se l’approprier.

On n’est plus dans le régime matrimonial dans une vision suisse : on règle des principes dans notre partie verte, pas une convention anticipée sur les effets du divorce. Le numerus clausus ne permet que moyennement de décider à l’avance une distribution des biens.

La question, c’est donc de savoir si le droit suisse autorise une convention anticipée sur les effets du divorce pour ce qui est à la libre disposition des parties.

En droit suisse, c’est l’art. 277 al. 1 CPC qui prévoit que la maxime des débats s’applique à :

1. l’entretien entre époux ;

2. le régime matrimonial.

Dans ces deux domaines, la porte est ouverte à une convention anticipée sur les effets du divorce.

Et dans l’ATF 145 III 474, le Tribunal fédéral a répondu que plutôt oui.

Alors comprenons ce peut-être.

Le cas de cet arrêt est le suivant. Vous avez une personne qui s'est engagée à payer une contribution d'entretien par le biais d'une convention. La convention est conclue très longtemps avant le divorce et c'est une contribution d'entretien plutôt substantielle.

Et au moment du divorce, le débirentier dit “moi je m'en fiche, de cette convention ou je me suis engagé à payer, elle n’est pas valable, ce n'est pas mon problème”.

Le Tribunal cantonal s’écarte de la convention.

C’est humain comme attitude : le but d’une convention anticipée de divorce, c'est que, par définition, on ne veut pas de l'avis du juge, on a peur de ce que le juge pourrait décider, on a peur non seulement de l'attitude de l'un, de l'autre, mais on a surtout peur de l'attitude du juge. On ne peut pas être soumis au pouvoir discrétionnaire d'un juge qui pourrait, en tout état de cause, tout flanquer par terre.

Et le Tribunal fédéral est saisi par la personne déçue, qui aurait dû recevoir l'entretien, et va la protéger sur le fondement de l’art. 279 CPC, qui régit l’homologation des conventions de divorce.

Il va d’abord balayer les arguments du Tribunal cantonal :

• de longue date le Tribunal fédéral mentionne que des renonciations ou des accords liés aux contributions d'entretien et conclus dans des cts de mariage sont valables ;

• l’art. 27 CC — qui interdit l’engagement excessif — n’interdit pas tout cela ;

• la liste des exigences de l’art. 282 al. 1 let. a CPC s’agissant des mentions obligatoires au regard d’une obligation d’entretien s’adresse surtout aux Tribunaux et non aux parties. En plus, on doit mentionner cela dans la situation de fait prévalant au prononcé du jugement de divorce et nous pas à celle de la convention entre les parties.

Il va faire une différence entre la convention conclue bien avant les difficultés et la convention conclue après.

On nous dit encore dans cet ATF qu’une "convention de divorce anticipée" ne nécessite ni un contenu minimal spécifique ni une forme particulière.

Mais est-ce que pour autant on peut conclure n’importe quoi ? Non.

• Parce que l’accord doit être ratifiable dans la situation de fait au moment de son homologation par le Tribunal et non à la date de la convention.

• Parce que les parties ont la possibilité de demander au tribunal de ne pas approuver la convention qui les lie :

  • L’époux litigieux peut alors invoquer que les circonstances ont changé de manière imprévisible.

  • L’époux peut invoquer un vice du consentement.

• De manière générale, le Juge n’homologuera pas une convention manifestement inéquitable. C’est le sens même de l’art. 279 CPC. Et c’est le cas s’il y a une différence globale bien trop importante avec ce qui aurait été rendu dans le cadre d’un jugement (équivalent du Radmacher test).

Matériellement, c’est la même chose que White v White.

On a donc une validité qui est conditionnelle, incertaine, mais avec quand même une certaine forme de validité.

Alors en pratique ?

• Nous n’avons pas assez de données pour savoir si c’est en soi acceptable comme deal (valorisation des prestations réciproques).

• Mais si ces prestations sont plus ou moins analogues, alors une telle convention pourrait être reconnue.

Il y a tellement de questions ouvertes :

• qu’est-ce qui se passe si le juge n'est plus d'accord dans cet accord ? On essaie de suivre la volonté des parties le plus loin qu'on peut. Ou est-ce que cet accord est purement et simplement nul et on n'en tient pas compte ? Ça c'est un premier point qui me semble extrêmement important ;

• qu’est-ce qui se passe du point de vue de l’indivisibilité de la convention ? C’est toute la problématique quand plusieurs régimes juridiques se superposent. Et le TF est plutôt d’avis de prendre en compte une certaine indivisibilité : TF 5A_980/2018 consid. 4.4. Je vous propose surtout de bien stipuler l’indivisibilité. Par rapport à Johanna Fournier, je pense que les tribunaux allemands et suisses semble aller dans la même direction.

Je n’ai pas forcément de réponse à ces questions.

Ce qui me semble important pour les praticiens, c’est…

1. d’informer de ces éléments et de faire signer par les parties une décharge ;

2. de bien stipuler les éléments sur lesquels les parties s’appuient ;

3. de leur faire dire qu’elles ne veulent pas divorcer de suite…

4. de prévoir ce qui est divisible et ce qui est indivisible ;

5. de vérifier le caractère globalement équitable au fil du temps.

Du rouge !

Et puis maintenant il y a des domaines réservés. Ceux-ci le sont vraiment et une convention entre les parties n’emporte aucune obligation pour le Juge de les suivre.

Ces domaines, c’est…

1. les enfants ;

   
   

   La conclusion commune a un rôle de pure conclusion commune que le Tribunal doit prendre en considération, sans être lié par l’avis des parents (ATF 143 III 361 c. 7.3.1 et 7.3.2). Mais je passe la question des enfants, parce qu’elle serait trop longue à développer, pour m’intéresser à un aspect patrimonial qui est important — les assurances sociales ;

   
   

2. les assurances sociales.

   
   

   C’est par ailleurs relativement logique sous l’angle de la systématique.

   
   

   Vous savez que les assurances sociales, dont l’AVS, sont gouvernées par le principe de la légalité. Les conventions des parties ne s'imposent pas au tribunal. Le principe vaut aussi en principe dans la prévoyance professionnelle, qui est une assurance sociale. Simplement, on a confié au juge civil la tâche de faire du droit administratif — “prends cette prestation de libre passage et partage-la par moitié” — avant de se souvenir que c’est un juge civil. Le problème qu'on a eu immédiatement, c'est que le juge civil chargé de faire du droit administratif, eh bien, a fait du droit civil.

   
   

   Il a appliqué le partage par moitié dans l'immense majorité des cas, mais il a quand même été assez souvent tenté de sortir du partage par moitié.

   
   

   En 2017, le législateur a changé tout cela dans le nouveau droit. Il a rendu au juge civil sa place : cela signifie aujourd'hui, avec l'article 124b du Code civil. Mais alors, notre convention anticipée ?

   
   

   J’attire votre attention sur une jurisprudence genevoise très récente :

   
   

   ACJC/996/2024 du 14.08.2024 sur JTPI/13022/2023 consid. 4.1.3

   Depuis le 1er janvier 2017, formellement, l'accord des conjoints quant à la renonciation au partage des avoirs de prévoyance professionnelle doit être consigné dans la convention sur les effets accessoires de leur divorce. Cette exigence figure désormais explicitement à l'art. 124b al. 1 CC, mettant fin à la controverse de savoir si une renonciation anticipée pouvait être valable. Une renonciation passée dans une convention précédant le mariage ("prenuptial agreement" ou contrat prénuptial) ou par contrat de mariage (art. 181 CC) n'est ainsi pas admise. La renonciation ne peut en effet intervenir qu'en vue d'une procédure de divorce concrète, puisque le juge devra examiner d'office et en fonction de la situation concrète le respect des conditions de l'art. 124b al. 1 CC au moment du divorce, avant de ratifier la convention aux conditions des art. 279 et 280 CPC, notamment pour qu'elle s'impose aux institutions de prévoyance (Pichonnaz, op. cit., n. 8 ad art. 124b CC).

   C’est donc l’inverse de la répartition compensatoire allemande présentée par Johanna Fournier.